Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland
Aufgrund der internationalen Verflechtungen der Wir tschaft gewinnt der grenzüberschreitende Einsatz von Arbeitnehmern stän dig an Bedeutung. Der folgende Beitrag gibt einen Überblick über die arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Aspekte, die bei einer Entsendung von Arbeitnehmern in das Ausland zu beachten sind.
Begriff
Eine Arbeitnehmerentsendung liegt grds. dann vor, w enn ein Arbeitnehmer auf Weisung seines inländischen Arbeitgebers (entsendendes Unte rnehmen) im Ausland eine - i.d.R. befristete - Beschäftigung für ihn ausübt (vgl. § 4 SGB IV). Im Fall einer unbefristeten Tätigkeit im Ausland spricht man demgegenüber von e iner Versetzung oder einem Übertritt zu einer ausländischen Gesellschaft.
Arbeitsrechtliche Aspekte
Da die Entsendung regelmäßig in den Kernbereich der arbeitsvertraglichen Beziehungen eingreift, bedarf es hierzu einer einvernehmlichen Änderung des Arbeitsvertrages. Einseitig - allein gestützt auf das Weisungsrecht - kann der Ar beitgeber eine Entsendung grds. nicht vornehmen. Etwas anderes gilt nur, wenn ein Einsatz des Arbeitnehmers im Ausland im Arbeitsvertrag ausdrücklich vorgesehen (Versetzungs klausel) oder von sehr kurzer Dauer (Dienstreisecharakter) ist.
Anzuwendendes Recht
Kernproblem der Auslandstätigkeit ist die Frage, ob im Einzelfall deutsches Recht oder Rechtsnormen des ausländischen Staates anzuwenden s ind. Insoweit ist eine differenzierte Betrachtung nach Art und Weise des Auslandseinsatze s und der rechtlichen Qualität der jeweiligen Normen erforderlich.
Rechtswahl durch die Parteien
Für vertragliche Schuldverhältnisse mit Auslandsber ührung - hier Arbeitsverträge - gilt der Grundsatz der freien Rechtswahl (Art. 27 EGBGB). Da nach obliegt die Entscheidung über das anzuwendende Recht (sog. Arbeitsvertragsstatut) primär den Vertragsparteien. Durch die Rechtswahl darf dem Arbeitnehmer allerdings nicht d er Schutz entzogen werden, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewähr t wird, das nach objektiven Anknüpfungspunkten - wie z.B. gewöhnlicher Erfüllun gsort - anzuwenden wäre (Art. 30 Abs. 1 EGBGB; zum sog. Günstigkeitsvergleich vgl. Thüsin g, NZA 2003 S. 1307).
Fehlende Rechtswahl
Haben die Parteien keine Rechtswahl getroffen, find et grds. das Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes bzw. das der Niederlassung, die den Ar beitnehmer eingestellt hat, Anwendung (Art. 30 Abs.2 EGBGB). Allerdings können ggf. auch bestehende engere Verbindungen zu einem anderen Staat maßgeblich sein (Art. 30 Abs. 2 HS 2 EGBGB). Unabhängig hiervon gelten in jedem Fall zwingende V orschriften des deutschen Rechts (Art. 34 EGBGB). Im Arbeitsrecht werden solche Bestimmung en als international zwingend angesehen, die nicht nur den Ausgleich zwischen den individuellen Parteiinteressen regeln sollen, sondern darüber hinaus aus Gemeinwohlintere ssen unbedingt Geltung verlangen (BAGE 80 S. 84 (92) = DB 1996 S. 231; s. zu Einzelf ällen Heldrich, in: Palandt, EGBGB, § 34 Rdn. 2). International zwingend sind z.B. der Kü ndigungsschutz nach dem Schwerbehinderten- und Mutterschutzgesetz (BAG, Urt eil v. 24.8.1989 - 2 AZR 3/89, NZA 1990 S. 841 = DB 1990 S. 1666).
Prüfungsreihenfolge bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts
Bei der Suche nach dem anwendbaren Recht ist in meh reren Schritten vorzugehen. Beginnend mit der Frage, ob sich die Vertragsparteien auf die Anwendung eines bestimmten Rechts geeinigt haben, geht es in einem zweiten Schritt da rum, das objektiv anwendbare Recht zu bestimmen. Dieses ist nicht nur bei fehlender Recht swahl maßgebend, sondern auch dann, wenn die Rechtswahl dem Arbeitnehmer den ihm ohne d iese Wahl zustehenden zwingenden arbeitsrechtlichen Schutz nehmen würde. Es kann dem nach zu Mischformen kommen. Das so bestimmte Arbeitsvertragsstatut wird dann ggf. modi fiziert durch international zwingende Regelungen und durch Regelungen über die Erfüllung des Arbeitsvertrages, bei denen stets das Recht des Erfüllungsortes maßgeblich ist (ausfü hrlich zur Bestimmung des Arbeitsvertragsstatuts vgl. Thüsing, a.a.O., S. 130 3 ff.)
Entsendungsvertrag und Nachweisgesetz
Bei einer Entsendung wird üblicherweise parallel zu m weiter bestehenden Inlands- Arbeitsvertrag ein weiterer Vertrag mit dem Unterne hmen im Inland geschlossen. Dieser Vertrag regelt die aufgrund des Auslandseinsatzes s ich ergebenden Fragen bzw. Rechte und Pflichten der Parteien. Alternativ hierzu können au ch die Regelungen aus dem "Grund- Arbeitsvertrag" übernommen und für die Dauer des Au slandseinsatzes modifiziert werden. Beratungshinweis: Vor einer Entsendung sollten Arbeitgeber und Arbei tnehmer ausdrücklich regeln, ob für die Auslandstätigkeit d es Arbeitnehmers deutsches oder ausländisches Recht gelten soll. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Wahl ausländischen Rechts nicht von der Einhaltung der zwingenden deut schen Arbeitnehmerschutzvorschriften entbindet. Bei der Änderung des bestehenden Arbeitsvertrags is t zu beachten, dass der Arbeitgeber bei einer Entsendedauer von über einem Monat neben den wesentlichen Vertragsbedingungen - wie z.B. Arbeitsort, Arbeitsentgelt, Kündigungsfris ten - laut Nachweisgesetz schriftlich die Dauer der Auslandstätigkeit, die W ährung, in der das Arbeitsentgelt ausbezahlt wird, etwaiges mit dem Auslandsaufenthalt verbundenes zusätzliches Entgelt und Sachleistungen sowie die Bedingungen für die Rückkehr des Arbeitnehmers nied erzulegen hat. Diese Bedingungen müssen dem Arbeitnehmer vor dessen Abreise ausgehän digt werden.
Sozialversicherungsrechtliche Aspekte
Bedeutsam sind bei einem Auslandseinsatz insbesonde re auch die sozialrechtlichen Folgen, d.h. die Folgen für die gesetzliche Renten-, Kranke n-, Pflege-, Arbeitslosen- und Unfallversicherung. Es stellt sich die Frage, welch e Rechtsordnung für die Versicherungs- und Beitragspflicht sowie für Leistungsansprüche de s Beschäftigten oder seiner Angehörigen maßgeblich ist. Da es kein überstaatliches materiel les Sozialrecht für Fälle mit Auslandsberührung gibt, kann sich das materielle Re cht nur aus den nationalen Rechtsordnungen der jeweils beteiligten Staaten erg eben. Welches Recht im Einzelfall anzuwenden ist, wenn die Rechtsordnungen verschiede ner Staaten aufeinandertreffen, ergibt sich aus Kollisionsnormen. Welches Kollisionsrecht anzuwenden ist, richtet sich danach, ob die beteiligten Staaten der EU angehören, Abkommens staaten oder das "vertragslose" Ausland sind.
Nationales Kollisionsrecht
Territorialprinzip und Ausstrahlung Der Anwendungsbereich der deutschen Sozialversicher ung ist grds. auf das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik beschränkt (Territorialprinzip). Die Versicherungspflicht gilt für alle Personen, die im Inland beschäftigt oder selbststän dig tätig sind (§ 3 SGB IV). Damit es aber bei vorübergehenden Auslandsaufenthalten nicht zu e iner Unterbrechung der Biographie - beispielsweise im Bereich der Rentenversicherung - und dadurch u.U. zu Härten kommt, bleibt der Arbeitnehmer bei einer Entsendung bis zu einer bestimmten Dauer weiterhin in Deutschland sozialversicherungspflichtig ( Ausstrahlung gem. § 4 SGB IV). Besteht dagegen das Arbeitsverhältnis zu einer ausländischen Tochtergesellschaft oder liegt eine dauerhafte Auslandstätigkeit vor, so ist der Arbeitnehmer auss chließlich bei der ausländischen Sozialversicherung beitragspflichtig und leistungsb erechtigt.
Voraussetzungen der Ausstrahlung
Voraussetzungen für die Sozialversicherungspflicht in Deutschland gem. § 4 SGB IV sind:
Entsendung ins Ausland
Der Arbeitnehmer muss sich von seinem Beschäftigung sort im Inland ins Ausland begeben.
Beschäftigungsverhältnis im Inland
Es müssen vertragliche Bindungen des Arbeitnehmers zu einem Arbeitgeber im Inland bestehen. Damit liegt keine Entsendung vor, wenn ei n Arbeitnehmer im Ausland wohnt und dort von einem inländischen Arbeitgeber für eine Tä tigkeit im Ausland angeworben wird. Wird ein Mitarbeiter eines Großunternehmens an eine selbstständige Tochterfirma im Ausland abgeordnet, bleibt die deutsche Sozialversicherungspflicht nur dann bestehen, wenn das Arbeitsentgelt weiter vom Mutterunternehmen gez ahlt wird und dieses auch weisungsbefugt bleibt.
Zeitliche Begrenzung
Die Dauer der Entsendung muss infolge der Art der T ätigkeit oder vertraglich im Voraus bestimmt sein. Eine zeitliche Grenze wird gesetzlic h nicht definiert. Die Rspr. erkennt eine Obergrenze von zwei Jahren an, wobei auch eine läng ere Entsendung in Ausnahmefällen möglich ist, jedenfalls solange eine Rückkehr in da s Heimatland beabsichtigt ist (BSG, Urteil v. 8.12.1994 - 2 RU 37/93, SozR 3-6050 Art. 14 Nr. 4 = DB 1995 S.2373). Es muss gewährleistet sein, dass der Arbeitnehmer nach der Beendigung des Auslandsaufenthalts beim entsendenden Arbeitgeber weiter beschäftigt wird.
Supranationales Kollisionsrecht bei Entsendung innerhalb der EU/EWR
Bei der Entsendung innerhalb der EU sind Rechtsquel len des EG-Sozialrechts zu beachten, da gem. § 30 Abs. 2 SGB I dem Gemeinschaftsrecht der V orrang vor dem nationalen Recht eingeräumt wird. Das supranationale Kollisionsrecht geht mithin der Regelung des § 4 SGB IV vor.
Die EWG-VO Nr. 1408/71
Eine EU-Verordnung mit Geltungsbereich für den Euro päischen Wirtschaftsraum (EWG-VO Nr. 1408/71 v. 14.7.1971) regelt, dass der entsandt e Arbeitnehmer unter folgenden Voraussetzungen allen Zweigen der deutschen Sozialv ersicherung unterliegt:
Der Arbeitnehmer muss Bürger eines Mitgliedstaates der EU, Norwegens, Islands oder Liechtensteins sein.
Es muss sich um eine Entsendung handeln.
Die Entsendungsdauer darf höchstens ein Jahr betragen.
Ggf. ist auch eine Verlängerung um ein weiteres Jahr möglich, aber nur dann, wenn die Gründe dafür nicht vorhersehbar waren. Die Verlänge rung muss dann vor Ablauf der ersten 12 Monate beantragt werden. Das Einverständnis der zuständigen Behörde des Beschäftigungsstaates ist erforderlich. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so kommt nu r noch eine Ausnahmevereinbarung nach Art. 17 VO Nr. 1408/71 in Betracht. Danach kön nen die zuständigen Behörden Ausnahmen vereinbaren, um die Weitergeltung der deu tschen Rechtsvorschriften zu erreichen, wenn dies im Interesse des Arbeitnehmers liegt. Dazu ist ein formloser Antrag i.d.R. über den Arbeitgeber an die "Deutsche Verbin dungsstelle Krankenversicherung Ausland" (DVKA) zu richten. Es wird empfohlen, das Interesse des Arbeitnehmers, der deutschen Versicherungspflicht unterstellt zu bleib en, kurz zu begründen. Regelmäßig wird eine Ausnahmegenehmigung für maximal vier Jahre ert eilt (Ermessensentscheidung). Das inländische Beschäftigungsverhältnis muss weite r bestehen, d.h. der Arbeitnehmer muss weiterhin im inländischen Unternehmen eingegliedert sein und von diesem sein Arbeitsentgelt erhalten. Wesentliche wirtschaftliche Aktivitäten des Arbeitg ebers in dem Land, von dem aus der Arbeitnehmer entsandt wurde, müssen fortbestehen. Der Arbeitnehmer muss unmittelbar vor der Entsendun g dem inländischen System der sozialen Sicherheit unterlegen haben.
Formalitäten
Zur Verfahrensvereinfachung haben die EU-EWR-Mitgli edstaaten die Verwendung einheitlicher Vordrucke vereinbart. Der Entsendeaus weis und der Verlängerungsantrag sind bei der DVKA erhältlich. Die Anschrift der DVKA lautet: Deutsche Verbindungs stelle Ausland, Postfach 200464, 53134 Bonn ( www.dvka.de). Die DVKA ist neben der zuständigen Krankenkasse genereller Ansprechpartner. Ist der Arbeitnehmer nicht Pflicht- oder freiwilliges Mitgl ied einer deutschen gesetzlichen Krankenversicherung, so stellt die BfA das Formular aus.
Zwischenstaatliches Kollisionsrecht bei Entsendung in einen Abkommensstaat
Darüber hinaus hat Deutschland mit einigen Ländern Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen. Diese Abkommen sehen vor, dass aus D eutschland entsandte Arbeitnehmer nicht der ausländischen, sondern nur der deutschen Sozialversicherung unterliegen. Hier sollte man sich genau informieren, da die Reichweite der A bkommen unterschiedlich ist und zum Teil nur die Renten- oder Krankenversicherung betri fft. Bei der DVKA sind die für jedes Abkommensland notwendigen Vordrucke erhältlich.
Nationales Kollisionsrecht bei Entsendung in das "vertragslose" Ausland
Wird ein Arbeitnehmer eines deutschen Unternehmens in ein Land gesandt, das weder Vertragspartner eines Sozialversicherungsabkommens noch ein Mitgliedstaat der EU oder EWR ist, so greift auch hier die Regelung des § 4 S GB IV ein. Wegen der sonst vielfältigen Spezialregelungen des über- und zwischenstaatlichen Rechts liegt hier der Hauptanwendungsbereich der Vorschrift.
Prüfungsschema für Kollisionen deutschen und ausländischen Sozialversicherungsrechts
Ist vor der Abreise ins Ausland noch keine Entschei dung gefallen, in welchem Land der Arbeitnehmer beitragspflichtig ist, ist es empfehle nswert, die ausländische Stelle um Aussetzung der Beiträge zu ersuchen und der deutsch en Stelle eine Fortzahlung der Bezüge anzubieten.
Freiwillige Versicherung
Auch wenn ein deutscher Arbeitnehmer in Bezug auf d ie Sozialversicherung dem Recht eines ausländischen Tätigkeitsstaates unterliegt, kann er in Deutschland für einige Sparten der Sozialversicherung freiwillig Beiträge zahlen und d amit den deutschen Versicherungsschutz aufrechterhalten. Die Versicherungsmöglichkeiten si nd nach der Art der jeweiligen Versicherung im Einzelfall zu klären. Beispielsweis e besteht die Möglichkeit freiwilliger Versicherung zwar bei der gesetzlichen Rentenversic herung, nicht aber bei der Arbeitslosen- und der Unfallversicherung. Trotz aller Abkommen und Vereinbarungen sind die So zialleistungen bei einer Auslandsbeschäftigung nicht immer ausreichend. Zur Absicherung des Beschäftigten und auch des Arbeitgebers sollte vor einer Auslandsents endung sehr genau geprüft werden, welche zusätzlichen Versicherungen abgeschlossen we rden sollten. Inwiefern zusätzlicher Schutz erforderlich wird, hängt davon ab, ob es sic h um eine Entsendung mit Weitergeltung der deutschen Rechtsvorschriften (durch Abkommen od er Ausstrahlung) oder ohne weitere Versicherungspflicht nach deutschem Recht handelt. Zu den steuerlichen Rahmenbedingungen der Arbeitnehmerents endung vgl. Gegusch, Heft 21/2005 S. 15, sj 0521 0011.
Zusammenfassung
Arbeitsvertragsrecht
Bei einer Entsendung gilt für den Arbeitsvertrag gr ds. freie Rechtswahl. Durch die Rechtswahl darf dem Arbeitnehmer allerdings nicht d er arbeitsrechtliche Schutz entzogen werden, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen d es Rechts gewährt wird, das nach objektiven Anknüpfungspunkten anzuwenden wäre.
Sozialversicherungsrecht
Bei einer vorübergehenden Entsendung bleibt der Arb eitnehmer grds. in Deutschland sozialversicherungspflichtig. Inwieweit das über- u nd zwischenstaatliche Recht hier Ausnahmen vorsieht, ist im Einzelfall zu prüfen. Fü r die Auslandsentsendung in die EU/EWG-Länder ist in erster Linie EWG-VO 1408/71 au sschlaggebend, die bei einer Entsendungsdauer von nicht mehr als 12 Monaten vors ieht, dass der Arbeitnehmer weiterhin allen Zweigen der deutschen Sozialversicherung unte rliegt. Zur Absicherung des Beschäftigten und auch des Arbeitgebers sollte vor einer Auslandsentsendung sehr genau geprüft werden, welch e zusätzlichen Versicherungen abzuschließen sind.
Weitere Quellen:
Maurer, Personaleinsatz im Ausland, 2003 Heuser/Heidenreich/Förster, Auslandsentsendung und Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer, 2003
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