Freistellung ordentlich gekündigter Arbeitnehmer

Spricht der Arbeitgeber eine ordentliche Kündigung aus, stellt sich für ihn oft die Frage, ob es möglich und ratsam ist, den gekündigten Mitarbeiter während des Laufs der Kündigungsfrist freizustellen. Nachfolgend wird erörtert, in welchen Fällen eine Freistellung zulässig ist und welche Gesichtspunkte grundlegend beachtet werden sollten.

Beschäftigungsanspruch

Der Arbeitgeber kann nach Ausspruch einer Kündigung den Arbeitnehmer nicht ohne weiteres von der Arbeit freistellen. Der Arbeitnehmer hat grds. während des gesamten Arbeitsverhältnisses, d.h. auch während der Kündigungsfrist, einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung (BAG, Urteil v. 10.11.1956 - 2 AZR 59 1/54, DB 1955 S.1091). Er kann auf diesen - dispositiven - Beschäftigungsanspruch allerdings rechtswirksam verzichten (BAG, Urteil v. 27.2.19852, BAGE 48 S. 122 = NZA 1985 S. 709).

Möglichkeiten der Freistellung

Verschiedene Freistellungsvarianten sind als zulässig anerkannt. Die vertragsgemäße Vergütung muss grds. auch in der Freistellungsphase des Arbeitsverhältnisses fortgezahlt werden.

Freistellung aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung

Bereits im Anstellungsvertrag kann wirksam vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer im Fall einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung während der Kündigungsfrist freigestellt werden kann. Bedenklich - wegen unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers - erscheint eine solche Vereinbarung allerdings in AGB des Arbeitgebers (vgl. § 307 Abs. 1 BGB), d.h. in vorformulierten, mehrfach verwendeten Arbeitsverträgen.

Freistellung durch Erlass- bzw. Änderungsvertrag

Da die Freistellung eher selten bereits im Anstellungsvertrag geregelt wird, ist die Freistellungserklärung des Arbeitgebers regelmäßig als ein Angebot zum Abschluss eines Erlassvertrages (§ 397 BGB) bzw. Änderungsvertrages zu sehen. Ein solcher Vertrag, der die Arbeitspflicht aufhebt und mit dem der Arbeitnehmer auf seinen Beschäftigungsanspruch verzichtet, kommt nur wirksam zustande, wenn der Ar beitnehmer das Angebot des Arbeitgebers annimmt. Im Regelfall nimmt der Arbeit nehmer das Angebot nicht ausdrücklich an, aus seinem Verhalten kann sich aber eine wirksame stillschweigende Annahme ergeben. Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn er nach der

Freistellungserklärung widerspruchslos nicht mehr an seinem Arbeitsplatz erscheint (BAG, Urteil v. 19.3.2002, NZA 2002 S. 1056).

Freistellung durch einseitige Arbeitgebererklärung

Eine einseitige Freistellung ist nur dann möglich, wenn unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers Gründe vorliegen, die eine Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber unzumutbar erscheinen lassen ("sachlicher Grund"; s . Hoß/Lohr, BB 1998 S. 2575).

Verhaltensbedingte Kündigung

Typischerweise zulässig ist die Freistellung nach Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung. Beruht die Kündigung auf einer Straftat oder jedenfalls einem dringenden Tatverdacht, überwiegt das arbeitgeberseitige Freistellungsinteresse regelmäßig das Interesse des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung (BAG, Urteil v. 15.6.1972, DB 1972 S. 1878). Das Gleiche gilt, soweit berechtigte Bedenken wegen des Verrats von Betriebsgeheimnissen oder des Begehens von Wettbewerbsverstößen bestehen. Auch kann das Interesse des Arbeitgebers an einer Freistellung dann überwiegen, wenn aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers, das zur Kündigung geführt hat, eine Weiterbeschäftigung zu einer erheblichen Störung des Betriebsfriedens führen würde. In solch en Fällen empfiehlt es sich, eine Freistellung vorzunehmen.

Personenbedingte Kündigung

Bei einer krankheitsbedingten Kündigung kann nur selten freigestellt werden. Ein Freistellungsgrund ist i.d.R. nicht gegeben, es sei denn, der Arbeitnehmer leidet unter einer ansteckenden Krankheit (Preis, Der Arbeitsvertrag, 2002, II F 10, 11). Ausnahmsweise kann eine Freistellung auch in Betracht kommen, wenn die Kündigung auf persönliche Leistungsmängel gestützt wurde und Schäden für den Arbeitgeber bei Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu befürchten sind.

Betriebsbedingte Kündigung

Auch bei betriebsbedingten Kündigungen kommt ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Freistellung nur ausnahmsweise in Betracht. Insbesondere kann allein aus der Übertragung der Aufgaben auf andere Mitarbeiter nicht auf ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers geschlossen werden (ArbG Leipzig, Urteil v. 8.8.1996 - 18 Ga 37/96, BB 1997 S.366) Nur bei definitivem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit innerhalb der Kündigungsfrist kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer freistellen. Hat die Arbeitsleistung f ür den Arbeitgeber keinen wirtschaftlichen Nutzen und verursacht nur zusätzliche Kosten, soll ausnahmsweise eine Freistellung zulässig sein (vgl. Hoß/Lohr, BB 1998 S.2575). Oftmals enthalten Sozialpläne derartige Freistellungsregelungen. Hier spricht die von den Betriebspartnern bereits im Rahmen der Sozialplanverhandlungen vorgenommene Interessenabwägung für deren Rechtmäßigkeit.

Freistellung zur Freizeitausgleichsgewährung

Anrechnung von Urlaubsansprüchen

Zulässig und in der Praxis weit verbreitet ist die Freistellung des Arbeitnehmers unter Anrechnung noch bestehender Urlaubsansprüche (zum Anspruch auf Urlaubsgeld: LAG Köln, Urteil v. 29.4.1993 - 5 Sa 121/93). Der Arbeitgeber hat bei der Urlaubserteilung die Terminwünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (§ 7 Abs. 1 Satz1 BUrlG). Die freie zeitliche Festlegung des Urlaubs durch den Arbeitgeber ist wirksam, wenn der Arbeitnehmer auf die Erklärung des Arbeitgebers hin keinen anderweitigen Urlaubswunsch äußert (BAG, Urteil v. 22.9.1992 - 9 AZR 483/91, NZA 1993 S. 406 ). Für die wirksame Anrechnung des Urlaubsanspruchs auf die Zeit der Freistellung ist nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber den Urlaub des Arbeitnehmers innerhalb der Kündigungsfrist zeitlich festlegt. Dem Arbeitnehmer ist selbst überlassen, die zeitliche Lage des Urlaubs innerhalb der Frist festzulegen.

Anrechnung von Überstunden und sonstigen Zeitguthaben

Überstunden sind zwar regelmäßig gesondert zu vergüten. Sieht der Arbeitsvertrag jedoch die Möglichkeit vor, Überstunden in Freizeit auszugleic hen, kann der Arbeitgeber zum Ausgleich für die geleisteten Überstunden den Arbeitnehmer be zahlt von der Arbeit freistellen. Eine Freistellung unter Anrechnung eines nach einem tari flichen Freischichtmodell angesammelten Freizeitguthabens ist ebenfalls für zulässig erklär t worden (LAG Düsseldorf, Urteil v. 8.11.1993, NZA 1994 S. 858).

Notwendigkeit der Anordnung

Trifft der Arbeitgeber keine Bestimmung bei der Freistellung über die Urlaubs- und Freizeitanrechnung, so erfolgt im Zweifel auch kein e Anrechnung (BAG, Urteil v. 31.5.1990, NZA 1999 S. 80). Damit der Arbeitgeber neben der Freistellung nicht zudem noch bestehende Urlaubs- und/oder sonstige Freizeitausgleichsansprüche abgelten muss, ist es demnach ratsam, die Freistellung unter Anrechung auf restli che Urlaubs- sowie sonstige Freizeitausgleichsansprüche auszusprechen.

Erfordernis der unwiderruflichen Freistellung

Die Anrechnung von Urlaub und sonstigen Freizeitgewährungsansprüchen ist aber nur möglich, wenn die Freistellung unwiderruflich erfolgt. Behält sich der Arbeitgeber das Recht vor, den Mitarbeiter jederzeit wieder zur Aufnahme der Arbeit aufzufordern, kann dieser den ihm zustehenden Urlaub nicht ohne weiteres umsetzen. Der Arbeitnehmer muss damit rechnen, seinen geplanten Urlaub wieder abbrechen z u müssen. Von daher ist dringend anzuraten, den Arbeitnehmer unwiderruflich von der Arbeitsleistung freizustellen, wenn eine Anrechnung auf bestehende Resturlaubs- oder sonstig e Freizeitgewährungsansprüche gewollt ist. Musterformulierung für eine Freistellungserklärung: Möglich ist es aber auch, dem Arbeitnehmer bestimmt e Phasen während der Freistellung vorzugeben, in denen er mit dem Widerruf der Freistellung rechnen muss (zur Anrechnung von Urlaubsansprüchen vgl. LAG Köln, Urteil v. 16.3 .2000, NZA-RR 2001 S. 310). Ergänzend zur vorgenannten Formulierung ist bei dieser Variante als Satz 3 anzufügen:

Folgen der Freistellung

Vergütungsanspruch

Die einseitige Anordnung einer unbezahlten Freistellung im Falle einer Kündigung ist unzulässig (Hoß/Lohr, BB 1998 S. 2575). Die einseitige Freistellung befreit den Arbeitgeber nicht von der Entgeltfortzahlungspflicht. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Vergütung (§ 611 BGB) entsteht aufgrund des Arbeitsvertrags. Er setzt nicht zwingend voraus, dass die vereinbarten Dienste tatsächlich geleistet werden. Erfolgt die Freistellung allerdings wegen einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des Arbeitnehmers (z.B. Betrug), die zu einem Schaden d es Arbeitgebers geführt hat, kann der Arbeitgeber mit seinen Schadensersatzansprüchen gegen die Vergütungsansprüche, die der Arbeitnehmer für den Freistellungszeitraum hat, auf rechnen. Da insoweit die Pfändungsfreigrenzen nicht zu beachten sind, kommt dies letztlich wirtschaftlich einer unbezahlten Freistellung gleich.

Annahmeverzug

Vergütungsanspruch

Bei der vertraglich vereinbarten Freistellung kann der Arbeitgeber keinesfalls in Annahmeverzug (§ 615 BGB) geraten (BAG, Urteil v. 1 9.3.2002 -9AZR 16/01, sj 0401 3357). Annahmeverzug - als Anspruchsgrundlage für den Vergütungsanspruch - ist nur gegeben, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung anbiete t, der Arbeitgeber ihn jedoch nicht beschäftigten kann oder will. In diesem Fall kann d er Arbeitnehmer die Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung der Arbeit für die Zeiträume, in denen der Arbeitgeber sie nicht angenommen hat, verpflichtet zu sein (vgl. § 615 Sa tz 1 BGB). Ist der Arbeitnehmer hingegen von der Arbeitspflicht freigestellt, schuldet er de m Arbeitgeber keine Dienste. Der Vergütungsanspruch beruht hier auf der Freistellungsvereinbarung (BAG, Urteil v. 23.1.2001 - 9 AZR 26/00, sj 0401 3740). Bei einer einseitig angeordneten Freistellung, für die kein rechtfertigender Grund vorliegt - und die somit den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers verletzt -, liegt hingegen Annahmeverzug vor (vgl. Dörner, in: Dörner/Luczak/Wildschütz, Hdb. des ArbeitsR., 3. Au fl. 2002, C 191). Nur wenn die einseitig vom Arbeitgeber angeordnete Freistellung rechtswirksam ist, scheidet Annahmeverzug aus.

Anrechnung von anderweitigem Verdienst

Ein vom Arbeitnehmer erzielter anderweitiger Verdienst kann gesetzlich nur dann auf seinen Vergütungsanspruch angerechnet werden, wenn sich de r Arbeitgeber mit der Annahme der vom Arbeitnehmer geschuldeten Dienste in Verzug befindet (§§ 615 Satz 2 BGB, 11 KSchG). Wie vorstehend dargelegt, liegt nur in den Fällen d er einseitig angeordneten Freistellung ohne rechtfertigenden Grund Annahmeverzug vor. Nach derzeitiger Rechtsprechung ist nur in diesen Fällen eine Anrechnung anderweitig erzielten Verdienstes möglich (vgl. BAG, Urteil v. 23.1.2001, NZA 2001 S. 597). Teilweise wird allerdings im Wege der Analogie eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes auch ohne Vorliegen von Annahmeverzug vorgenommen (vgl. hierzu Klar, NZA 2004 S. 578 [579 ], m.w.N.) Um Streitigkeiten über die Anrechnung anderweitig erzielten Erwerbs zu vermeiden, wird empfohlen, dass der Arbeitgeber auch diese Frage im Rahmen einer einseitig erklärten Freistellung regelt, da sich aus seiner Freistellungserklärung -wie eingangs dargestellt - das Angebot zum Abschluss eines Erlass- oder Änderungsvertrags mit dem Arbeitnehmer ergeben kann (vgl. Klar, a.a.O., S. 579). Widerspricht der Arbeitnehmer, lehnt er also die vom Arbeitgeber vorgeschlagene Anrechnung ab, kommt es zu keiner Einigung. In diesem Fall bleibt es bei einer einseitig erklärten Freistellung und - wenn ein rechtfertigender Grund fehlt - beim Annahmeverzug des Arbeitgebers mit der gesetzlichen Anrechnungsmöglichkeit (§ 615 Satz 2 BGB). Um anderweitig erzielten Zwischenverdienst anrechne n und zudem Urlaub erteilen zu können, muss der Urlaubszeitraum hinsichtlich Begin n und Ende genau angegeben werden. Nur dann kann außerhalb der Urlaubszeit der nach de r Vereinbarung ausdrücklich vorbehaltene anderweitig erzielte Zwischenverdienst , angerechnet werden (BAG, Urteil v. 19.3.2002, NZA 2002 S. 1055). Während der Urlaubszeit ist dies ohnehin nicht möglich (BAG, Urteil v. 25.2.1988, NZA 1988 S.607). Eine mögliche Formulierung wäre demnach: Sollte der Arbeitnehmer jedoch in der Urlaubszeit erkranken, kann der Urlaub entsprechend § 9 BUrlG nicht einbracht werden. Zudem ist fraglich, ob der Arbeitnehmer die vorstehend gewählte Freistellung insgesamt - unter Anrechnung von Zwischenverdienst und Urlaub - stillschweigend annehmen kann, oder aber diese Möglichkeit allein auf das Einverständnis mit der Urlaubserteilung beschränkt ist. Es ist nicht auszuschließen, dass die Rspr. eine ausdrückliche Annahme bzgl. der Anrechnung anderweitigen Verdienstes fordern wird. Ratsam ist es deshalb, eine ausdrückliche schriftliche Vereinbarung über die Anrechenbarkeit des Zwischenverdienstes mit dem Arbeitnehmer zu treffen.

Möglichkeiten des Arbeitnehmers bei ungewollter Freistellung

Einstweiliger Rechtsschutz

Die Durchführung des Hauptsacheverfahrens, gerichtet auf vertragsgemäße Beschäftigung, bietet dem freigestellten Arbeitnehmer wegen der langen Prozessdauer in aller Regel keinen effektiven Rechtsschutz. Die Kündigungsfrist ist i. d.R. schon abgelaufen, bevor es überhaupt zur Entscheidung in erster Instanz kommt. Dem Arbeitnehmer bleibt lediglich die Durchsetzung seines Anspruchs im Wege der einstweiligen Verfügung (vgl. hierzu im Einzelnen Beckmann, NZA 2004 S.1133 [1134]).

Außerordentliche Eigenkündigung und Schadensersatzanspruch

Bei einer unberechtigten Freistellung können dem Ar beitnehmer - über seinen Anspruch auf Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung hinaus - vor allem Schadensersatzansprüche zuwachsen (vgl. Luckey , NZA 1992 S. 877). Bei rechtswidriger Freistellung kann der Arbeitnehmer eine außerordentliche Eigenkündigung i n Betracht ziehen. Diese setzt allerdings eine Abmahnung voraus. Im Falle einer wirksamen außerordentlichen Eigenkündigung ist der Arbeitgeber verpflichtet, de m Arbeitnehmer den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstanden ist (§ 628 Abs. 2 BGB). Dies umfasst insbesondere die Vergütung ein schließlich Zusatzleistungen (vgl. ausführlich Schwerdtner, in: MünchKomm. § 826 Rdn. 50). In der Literatur wird darüber hinaus sogar vereinzelt ein Schmerzensgeldanspruch des Arbeitnehmers (analog §§ 823, 847 BGB) in Betracht gezogen (so Lucky, NZA 1992 S.873 [876]). Dieser wird aber nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen.

Fazit

Der Arbeitgeber sollte genau prüfen, ob es möglich und sinnvoll ist, den gekündigten Arbeitnehmer nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung freizustellen. Über die regelmäßig bestehende Pflicht des Arbeitgebers zur Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung hinaus können bei einer unberechtigten Freistellung vor allem Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers entstehen.

Entscheidet der Arbeitgeber sich für eine Freistellung, ist es ratsam, diese unter Anrechnung auf restliche Urlaubs- sowie etwaige Freizeitausgleichsansprüche auszusprechen. Dies ist aber nur möglich, wenn die Freistellung unwiderruflich erfolgt.

Soll mit der Freistellung Urlaub abgegolten werden, muss der Urlaubszeitraum hinsichtlich Beginn und Ende angegeben werden, um außerhalb der Urlaubszeit den nach der Vereinbarung ausdrücklich vorbehaltenen, anderweitig erzielten Zwischenverdienst anrechnen zu können.

Im Fall der Freistellung sollte ausdrücklich geregelt werden, inwieweit der Arbeitnehmer berechtigt ist, einer anderweitigen Beschäftigung nachzugehen und in welchem Umfang die hierbei erzielte Vergütung angerechnet wird. So kann sich der Arbeitgeber die Möglichkeit der Anrechnung von Zwischenverdienst eröffnen.

Freistellung ordentlich gekündigter Arbeitnehmer

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