I. Einleitung

Der deutsche Bundestag hat am 26. Juni 2008 das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) beschlossen. Dem Gesetz sind umfangreiche Diskussionen und Reformarbeiten vorausgegangen (zum Gang der Reformarbeiten vgl. Noack in: DB 2007, S. 1395 ff.) Mit dem Inkrafttreten des MoMiG ist im vierten Quartal dieses Jahres zu rechnen. Nachfolgend wird ein Überblick über die wichtigsten Änderungen durch das MoMiG gegeben.

II. Beschleunigung und Vereinfachung von GmbH-Gründungen

Ein Kernanliegen der GmbH-Novelle ist die Erleichterung und Beschleunigung von Unternehmensgründungen. Die hierfür getroffenen Maßnahmen werden nachstehend erörtert.
1. Erleichterte Kapitalaufbringung und Geschäftsanteilsübertragung
1.1 Stammkapital
a) Bisherige Rechtslage – Mindeststammkapital EURO 25.000
Gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG muss das Stammkapital der GmbH mindestens EURO 25.000 betragen.
b) Neue Rechtslage durch das MoMiG – Beibehaltung des Mindestkapitals von EURO 25.000 aber Schaffung einer GmbH-Einstiegsvariante
Das Mindeststammkapital der GmbH wird nicht – wie ursprünglich noch im Geset-zesentwurf der Bundesregierung vorgesehen – herabgesetzt, sondern es bleibt bei einem Mindeststammkapital von EURO 25.000.
Um den Bedürfnissen von Existenzgründern zu entsprechen, bringt das Gesetz allerdings eine Einstiegsvariante der GmbH, die haftungsbeschränkte Unterneh-mergesellschaft (§ 5 a GmbH-E). Es handelt sich hierbei nicht um eine neue Rechtsform, sondern um eine GmbH, die ohne das genannte Mindeststammkapi-tal gegründet werden kann. Diese Gesellschaft darf ihre Gewinne aber nicht voll ausschütten. In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des HGB aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses ein-zustellen ist. Die Rücklage darf nur für Zwecke des § 57 c GmbHG (Kapitalerhö-hung aus Gesellschaftsmitteln), zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrages, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist oder zum Aus-gleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahres-überschuss gedeckt ist verwandt werden. Auf diese Weise soll das Mindest-stammkapital der klassischen GmbH nach und nach angespart werden.
Die Gesellschaft muss nach § 5 a Abs. 1 GmbHG-E den Rechtsformzusatz Unter-nehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt) führen. Eine Firmierung als GmbH (haftungsbeschränkt) ist nicht zulässig. Das Wort ,,haftungsbeschränkt“ darf weder fehlen noch abgekürzt werden. Wird dies nicht beachtet greift eine unbeschränkte Haftung mit dem Privatvermögen.
Die Unternehmergesellschaft ist mithin eine GmbH, darf sich aber nicht GmbH nennen. Erst wenn das Stammkapital auf die gesetzliche Mindestziffer erhöht wird, steht der Name ,,GmbH“ wahlweise zur Verfügung. Dies lässt sich aus dem Wortlaut des § 5 a Abs. 5 GmbHG-E entnehmen, der besagt, dass die Firma nach Absatz 1 beibehalten werden darf.

1.2 Stammeinlage und Teilung der Geschäftsanteile
a) Bisherige Rechtslage – Mindeststammeinlage EURO 100,-, Teilbarkeit durch 50
Bislang musste die Stammeinlage mindestens EURO 100,00 betragen (§ 5 Abs. 1 GmbHG) und durfte nur in Einheiten aufgeteilt werden, die durch 50 teilbar sind (§ 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG). Die Übernahme mehrerer Stammeinlagen durch einen Gesellschafter bei der Errichtung der Gesellschaft ist untersagt (§ 5 Abs. 2 GmbHG). Gemäß § 47 Abs.2 GmbHG gewähren je EURO 50,00 eines Geschäfts-anteils bei Abstimmungen in der Gesellschafterversammlung eine Stimme.
In Einzelfällen, so etwa nach der Einziehung eines Geschäftsanteils gemäß § 34 GmbHG, kann es zu einem Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile und des Nennbetrags des Stammkapitals kommen.
Nach § 17 GmbHG kann die Veräußerung von Teilen des Geschäftsanteils nur mit Genehmigung der Gesellschaft stattfinden. Diese bedarf nach § 17 Abs.2 GmbHG der Schriftform. Gemäß § 17 Abs.5 GmbHG ist außerdem die gleichzeitige Über-tragung mehrerer Teile von Geschäftsanteilen eines Gesellschafters an den sel-ben Erwerber unzulässig. Gemäß § 17 Abs.6 GmbHG ist eine Teilung von Ge-schäftsanteilen ausgeschlossen, außer im Fall der Veräußerung und Vererbung. Somit sind „Vorratsteilungen“ nicht möglich. § 17 Abs.4 i.V.m. § 5 Abs.1 und Ab-satz 3 GmbHG sehen vor, dass auch bei Teilung von Geschäftsanteilen die neuen Geschäftsanteile stets durch 50 teilbar sein müssen. § 17 GmbHG ist gemäß Ab-satz 3 GmbHG nur insoweit dispositiv, als im Gesellschaftsvertrag bestimmt wer-den kann, dass für die Teilung von Geschäftsanteilen verstorbener Gesellschafter unter deren Erben keine Genehmigung der Gesellschaft erforderlich ist.
b) Neue Rechtslage – Mindeststammeinlage EURO 1,-, erleichterte Stückelung
Künftig muss jeder Geschäftsanteil nur noch auf einen Betrag von mindestens einem EURO lauten. Jeder EURO eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme (§ 47 Abs.2 GmbHG-E).
§ 5 Abs.3 Satz 2 GmbHG-E regelt, dass die Summe der Nennbeträge aller Ge-schäftsanteile mit dem Stammkapital übereinstimmen muss. Dies ist künftig bei der Einziehung eines Geschäftsanteils zu beachten, da ansonsten die Einzie-hung unzulässig ist. In den entsprechenden Fällen ist sicherzustellen, dass die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und der Nennbetrag des Stamm-kapitals stets gleich sind (z. durch Kapitalaufstockung oder -herabsetzung).
§ 17 GmbHG wird aufgehoben. Die Teilung von Geschäftsanteilen ist zukünftig ohne Zustimmung der Gesellschaft zulässig. Aufgrund der Neufassung des § 5 GmbHG-E können Gesellschafter Geschäftsanteile beliebig aufteilen, solange die Geschäftsanteile auf volle EURO lauten. Möglich ist auch die Aufteilung „auf Vor-rat“.

1.3 Vereinfachte Sachgründung
a) Bisherige Rechtlage – Keine Eintragung bei Überbewertung der Sacheinlage
Gemäß § 9 c Abs.1 Satz 1 GmbHG hat das Registerrecht die Eintragung einer GmbH abzulehnen, wenn Sacheinlagen ,,überbewertet“ worden sind. Trägt es dennoch ein, besteht eine Differenzhaftung des Einlegers nach § 9 GmbHG.

b) Neue Rechtslage – Eintragung bei „nicht wesentlicher“ Überbewertung
§ 9 c Abs. 1 Satz 2 GmbHG sieht vor, dass die Eintragung der Gesellschaft (nur noch) abzulehnen ist, wenn Sacheinlagen ,,nicht wesentlich“ überbewertet wor-den sind. Ab wann die Registergerichte eine nicht unwesentliche Überbewertung annehmen werden bleibt abzuwarten. Da diese Formulierung nach wie vor einen weiten Ermessenspielraum eröffnet, sind die Auswirkungen auf die Praxis frag-lich.

1.4. Verdeckte Sacheinlage
a) Bisherige Rechtlage – Erneute Leistung der Einlage mangels Erfüllungswir-kung
Eine verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn zwar formell eine Bareinlage verein-bart und geleistet wird, die Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung aber ei-nen Sachwert erhalten soll. Die Rechtsprechung nimmt an, dass die ursprüngli-che Leistung der Bareinlage keine Erfüllungswirkung haben kann, da eine Um-gehung der Sacheinlagevorschriften vorliegt (so. ständige Rechtsprechung Vgl. BGHZ, 155, 329 ff.). Der Gesellschafter muss deshalb analog § 19 Abs. 5 GmbHG seine Bareinlage nochmals leisten und ist für die Rückgewähr der von ihm an die GmbH geleisteten Sache auf den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereichung beschränkt. Letzterer ist aufgrund der Insolvenz der GmbH meist wertlos.

b) Geänderte Rechtslage durch das MoMiG – Das Anrechnungsmodell
Die für die Praxis schwer einzuhaltenden Vorgaben der Rechtsprechung zur ver-deckten Sacheinlage sowie die einschneidenden Rechtsfolgen, die dazu führen, dass der Gesellschafter seine Einlage i.E. häufig zweimal leisten muss, wurden geändert.
Das Gesetz sieht nun vor, dass der Wert der geleisteten Sache auf die Bareinla-geverpflichtung des Gesellschafters angerechnet wird (§ 19 Abs. 4 GmbHG-E). Die Anrechnung erfolgt erst nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsre-gister (§ 19 Abs. 4 GmbHG-E). Nach dieser Anrechnungslösung (vgl. hierzu Stel-lungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Miss-bräuchen in: NZG 2007, 211, 221 ff.) soll die verdeckte Sacheinlage keine voll-ständige Erfüllungswirkung für die Einlagepflicht entfalten. Sie läuft im Ergebnis nur auf eine Differenzhaftung hinaus. Das schuldrechtliche und das dingliche Rechtsgeschäft sollen wirksam sein, der verdeckten Sacheinlage wird jedoch die Erfüllungswirkung abgesprochen. Die Gründereinzahlung soll der Gesellschaft voll zur Verfügung stehen. Einen Verstoß gegen das Kapitalaufbringungsgebot stellt nur die unterlassene Offenlegung und deshalb unterbliebene Werthaltig-keitsprüfung der Sacheinlage dar.
Weiß der Geschäftsführer also von der geplanten verdeckten Sacheinlage, liegt also eine vorsätzliche verdeckte Sacheinlage vor, so darf er in der Handelsregis-teranmeldung nicht versichern, die Bareinlage sei erfüllt.
Nach § 3 Abs.4 EGGmbHG gelten die Regelungen in § 19 Abs.4 GmbHG-E auch für Altfälle, also Einlageleistungen, die vor dem Inkrafttreten des MoMiG bewirkt worden sind und nach derzeitiger Rechtslage keine Erfüllung der Ein-lageverpflichtungen der Gesellschafter bewirkt haben. Eine Ausnahme gilt nur insoweit, wie schon ein rechtskräftiges Urteil vorliegt oder eine wirksame Ver-einbarung zwischen GmbH und Gesellschafter getroffen wurde.

1.5 Gesetzliche Regelung des Hin-und-Her-Zahlens
a) Bisherige Rechtslage – Nichterfüllung der Bareinlageverpflichtung
Wird die Bareinlage zunächst erbracht, dann aber in engem zeitlichen Zusam-menhang oder nach vorheriger Absprache der Gesellschafter wieder von der GmbH als Darlehen an die Gesellschafter zurückgezahlt, spricht man von einem sogenannten Hin-und-her-Zahlen. Auch in diesen Fällen ist die ursprüngliche Bareinlageverpflichtung nicht erfüllt.

b) Neue Rechtslage durch das MoMiG- Erfüllung der Einlagenschuld bei vollwer-tigem Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch
Die neue Regelung zum Hin-und-Her-Zahlen findet sich in § 19 Abs. 5 GmbHG-E. Dieser sieht vor, dass die vor der Einlage getroffene Vereinbarung einer Leistung an den Gesellschafter, die wirtschaftlich einer Einlagenrückgewähr entspricht, der Erfüllung der Einlagenschuld nicht entgegen steht, wenn sie durch einen vollwer-tigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmel-dung nach § 8 anzugeben (§19 Abs. 5 GmbHG-E).
Auch die Regelungen des § 19 Abs. 5 gelten gemäß § 3 Abs. 4 EGGmbHG für Altfälle.

1.6 Einführung von Musterprotokollen

a) Bisherige Rechtslage
Musterprotokolle oder Mustersatzungen stehen nicht zur Verfügung.

b) Neue Rechtslage
Für unkomplizierte Standardgründungen (u.a. Bargründung, höchstens drei Ge-sellschafter) werden zwei beurkundungspflichtige Musterprotokolle als Anlage zum GmbHG zur Verfügung gestellt (§ 2 Abs.1 a GmbHG-E). Die Vereinfachung wird vor allem durch die Zusammenfassung von drei Dokumenten (Gesellschafts-vertrag, Geschäftsführerbestellung und Gesellschafterliste) in einem, sowie einer kostenrechtlichen Privilegierung bewirkt. Wegen der Möglichkeit der Überschul-dung der UG (haftungsbeschränkt) wegen der Gründungskosten wurde in dem Musterprotokoll geregelt, dass die Gesellschaft die Gründungskosten bis zu einem Betrag von EURO 300, höchstens jedoch bis zum Betrag des Stammkapitals trägt, darüber hinaus haften die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Nennbeträge.

1.7 Beschleunigte Registereintragung

a) Bisherige Rechtlage
Nach § 8 Abs.2 GmbHG ist in der Anmeldung zur Eintragung der Gesellschaft zum Handelsregister die Versicherung abzugeben, dass die in § 7 Abs. 2 und Ab-satz 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und sich der Gegenstand der Leistungen endgültig in der freien Verfügung der Ge-schäftsführer befindet.
Des weiteren muss der Anmeldung einer GmbH nach § 8 Abs.1 Nr. 6 GmbHG dann, wenn der Gegenstand des Unternehmens der staatlichen Genehmigung bedarf (z.B. bei Restaurant- oder Handwerksbetrieben) eine öffentlich-rechtliche Genehmigungsurkunde für die Tätigkeit beigefügt werden. Eine Eintragung in das Handelsregister erfolgt somit nur dann, wenn bereits bei der Anmeldung zur Ein-tragung die staatliche Genehmigungsurkunde vorliegt (§ 8 Abs.1 Nr. 6 GmbHG).
b) Neue Rechtslage
Bei der Gründungsprüfung kann das Registergericht nur dann die Vorlage von Einzahlungsbelegen oder sonstigen Nachweisen verlangen, wenn es erhebliche Zweifel hat, ob das Kapital ordnungsgemäß aufgebracht wurde (§ 8 Abs.2 Satz3 GmbHG-E). Bei Sacheinlagen wird die Werthaltigkeitskontrolle durch das Regis-tergericht auf die Frage beschränkt, ob eine ,,nicht unwesentliche“ Überbewertung vorliegt.
Bei Gesellschaften, deren Unternehmensgegenstand genehmigungspflichtig ist, wird das Eintragungsverfahren vollständig von der verwaltungsrechtlichen Ge-nehmigung abgekoppelt. Zukünftig müssen GmbH´s wie Einzelkaufleute und Personalhandelsgesellschaften keine Genehmigungsurkunde mehr beim Regis-tergericht einreichen. § 8 Abs.1 Nr. 6 GmbHG wird durch das MoMiG ersatzlos ge-strichen.
Gemäß § 8 Abs.1 Nr. 3 GmbHG-E sind bei der Gründung die Geschäftsanteile mit laufender Nummer versehen anzumelden.

II. Erhöhung der Attraktivität der Rechtsform GmbH

Durch ein Bündel von weiteren Änderungen soll die Attraktivität der GmbH erhöht und Nachteile der deutschen GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen ausgegli-chen werden.

1. Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland
a) Bisherige Rechtslage
EU-Auslandsgesellschaften dürfen nach der Rechtsprechung des EUGH ihren Verwaltungssitz in einem anderen Staat – also auch in Deutschland – wählen. Diese Auslandsgesellschaften sind in Deutschland als solche anzuerkennen. Umgekehrt hatten deutsche Gesellschaften diese Möglichkeiten bislang nicht, da § 4 a Absatz 2 GmbHG bestimmt, dass Satzungssitz und Verwaltungssitz einer GmbH im Inland sein müssen.
b) Neue Rechtslage
§ 4 a Abs.2 GmbHG entfällt. Durch diese Streichung wird es der deutschen GmbH ermöglicht, ihren Verwaltungssitz zu wählen, der nicht notwendig mit dem Sat-zungssitz übereinstimmt. Dieser Verwaltungssitz kann auch im Ausland liegen.

2. Erhöhte Transparenz bei Geschäftsanteilen durch veränderte Anforderun-gen an die Gesellschafterliste

a) Bisherige Rechtslage
Nach § 40 Absatz 1 Satz 1 GmbHG haben die Geschäftsführer nach jeder Verän-derung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung unverzüglich eine unterschriebene Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen. Diese Einreichung hat seit dem 1.1.2007 in elektronischer Form zu erfolgen. Unabhängig von der Verpflichtung der Geschäftsführer hat ein Notar, der einen Vertrag über die Abtretung eines Geschäftsanteils beurkundet hat, diese Abtretung unverzüglich dem Registergericht anzuzeigen.
Gemäß § 16 Abs.1 GmbHG gilt im Falle der Veräußerung eines Geschäftsanteils der GmbH gegenüber nur derjenige als Gesellschafter, dessen Erwerb bei der GmbH angemeldet worden ist. Nach § 16 Abs.2 GmbHG muss der Erwerber Rechtshandlungen gegen sich gelten lassen. Auf den Inhalt der Gesellschafterlis-te gemäß § 40 GmbHG kommt es dabei nicht an.

b) Neue Rechtslage
Gemäß § 40 Absatz 1 GmbHG-E haben die Geschäftsführer unverzüglich nach dem Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine unterschriebene Liste der Gesellschafter in elektronischer Form zum Handelsregister einzureichen. Dieser Liste müssen auch die laufenden Nummern der Geschäftsanteile zu entnehmen sein. Gemäß § 40 Absatz 1 Satz 2 GmbHG-E erfolgt die Änderung der Gesellschafterliste durch die Geschäftsführer auf „Mitteilung und Nachweis“. Gemäß § 40 Absatz 2 GmbHG-E ist der Notar verpflichtet unverzüglich nach Wirksamwerden der Veränderung und ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe die Liste an Stelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln. Diese Liste muss mit der Bescheinigung des Notars versehen sein, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufge-nommenen Liste übereinstimmen.
§ 40 Abs.3 GmbHG-E verpflichtet die Geschäftsführer, die ihre Pflichten nach § 40 Absatz 1 GmbHG-E verletzen auch gegenüber denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat - und nicht nur wie bisher gegenüber den Gläubigern der Gesell-schaft - zum Schadensersatz (vgl hierzu Götze/Bressler in : NZG 2007, 894 ff.).
Zukünftig soll nur derjenige als Gesellschafter gelten, der in die beim Handelsre-gister geführte Gesellschafterliste nach § 40 GmbHG-E eingetragen ist (§ 16 Ab-satz 1 Satz 1 GmbHG-E). Dadurch wird es den Geschäftspartnern ermöglicht lü-ckenlos und einfach nachzuvollziehen, wer hinter der Gesellschaft steht.

3. Gutgläubiger Erwerb von Gesellschaftsanteilen

a) Bisherige Rechtslage
Ein gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen an einer GmbH ist ausgeschlos-sen. Der Erwerber von Geschäftsanteilen ist daher ausschließlich auf eine Due Diligence Prüfung und auf Garantien bzw. die Haftung des Veräußerers ange-wiesen.

b) Neue Rechtslage durch das MoMiG
Gemäß § 16 Absatz 3 ist der gutgläubige Erwerb eines Geschäftsanteils eine GmbH oder eines Rechts daran unter bestimmten Voraussetzungen möglich (vgl hierzu Vossius in: DB 2007, 2299 ff.:
Erforderlich ist zunächst, dass der Veräußerer des Geschäftsanteils als Inhaber des Geschäftsanteils in der beim Handelsregister geführten Gesellschafterliste eingetragen ist.
Der gutgläubige Erwerb darf weiterhin nicht ausgeschlossen sein. Dies ist er, wenn die Gesellschafterliste zum Zeitpunkt des Erwerbs bezüglich des Ge-schäftsanteils weniger als drei Jahre unrichtig ist und die Unrichtigkeit dem Be-rechtigten nicht zuzurechnen ist. Ein gutgläubiger Erwerb ist ferner ausgeschlos-sen, wenn der Erwerber die mangelnde Berechtigung kennt oder in Folge grober Fahrlässigkeit nicht kennt oder der Liste ein Widerspruch zugeordnet ist.
Zu erwähnen ist, dass der gutgläubige Erwerb nach § 16 Absatz 3 GmbHG-E kei-nen gutgläubigen lastenfreien Erwerb ermöglicht.

-Dadurch, dass die Gesellschafterliste gemäß § 40 GmbHG-E als Anknüpfungspunkt für einen gutgläubiger Erwerb dient, wird ihre rechtliche Bedeutung weiter ausgebaut. Ein Erwerber eines Geschäftsanteils soll künftig darauf vertrauen dürfen, dass die Gesellschafterliste eingetragenen Personen auch wirklich Gesellschafter sind. Der Inhalt der Gesellschafterliste gilt bei einer falschen Eintragung gegenüber dem Erwerber als richtig, wenn die unrichtige Eintragung für weniger als drei Jahre unbeanstandet bleibt. Das gleiche gilt, wenn die Eintragung zwar weniger als drei Jahre unrichtig ist, die Unrichtigkeit dem wahren Berechtigten aber zuzurechnen ist.
................

4. Absicherung des Cash-Pooling

a) Bisherige Rechtslage

Cash-Pooling ist ein Instrument zum Liquiditätsausgleich zwischen Unterneh-mensteilen im Konzern. Dazu werden Mittel von den Tochtergesellschaften an die Muttergesellschaft zu einem gemeinsamen Cash-Management geleitet. Im Ge-genzug erhalten die Tochtergesellschaften Rückzahlungsansprüche gegen die Muttergesellschaft. Obwohl das Cash-Pooling als Methode der Konzernfinazie-rung als ökonomisch sinnvoll erachtet wird, ist aufgrund der neuen Rechtspre-chung zu § 30 GmbHG in der Praxis Unsicherheit über dessen Zulässigkeit ent-standen. Gemäß dieser Vorschrift darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erfor-derliche Vermögen der GmbH nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. § 31 Abs.1 GmbHG sieht vor, dass Zahlungen, die gegen § 30 GmbHG verstoßen an die GmbH zu erstatten sind.

b)Neue Rechtslage
Das in der Konzernpraxis verbreitete Cash-Pooling wird in § 30 Absatz 1 Satz 2 und Satz 3 GmbHG-E auf eine gesetzliche Grundlage gestellt (vgl. dazu Burg/Westerheide in BB 2008, S. 62 ff.) So gilt das Verbot gemäß § 30 Absatz 1 Satz 1 GmbHG-E, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter auszuzahlen, nicht bei Leistungen, die zwischen den Vertragsteilen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungs-vertrages nach § 291 AktG erfolgen. Zudem kann eine Leistung der Gesellschaft an einen Gesellschafter auch dann nicht als verbotene Auszahlung von Gesell-schaftsvermögen gewertet werden, wenn ein reiner Aktivtausch vorliegt, also der Gegenleistungs- oder Rückerstattungsanspruch der Gesellschaft gegen den Ge-sellschafter die Auszahlung deckt und zudem vollwertig ist. § 30 Absatz 1 GmbHG-E geht also von einer bilanziellen Betrachtungsweise aus.

5. Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts

a) Bisherige Rechtslage
Gemäß § 30 Absatz 1 GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforder-liche Vermögen der GmbH nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. § 31 Abs.1 GmbHG sieht vor, dass Zahlungen die gegen § 30 GmbHG verstoßen an die GmbH zu erstatten sind. Die §§ 32 a, 32 b GmbHG regeln für den Insolvenzfall der GmbH die Rechtsfolgen eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen sowie andere Rechtshandlungen, die der Darlehensgewährung an die GmbH in der Kri-se der Gesellschaft gleichstehen. Zudem sind nach ständiger Rechtsprechung Rechtsprechungsregeln die auf §§ 30, 31 GmbHG analog gestützt sind zu beach-ten. Diese besagen, dass über den Wortlaut der §§ 30, 31 hinaus Gesellschafter verpflichtet sind, Zahlungen die sie von der GmbH erhalten haben, an diese zu-rückzugewähren, wenn die Zahlungen im Zeitpunkt der Krise erfolgten (vgl z.B. BGHZ 81, 311 ff.).
In der Praxis bestehen erhebliche Unsicherheiten zum Vorliegen einer Krise.
b) Geänderte Rechtslage
Die §§ 32 a , 32 b GmbHG werden aufgehoben. Die Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG analog) werden ebenfalls abgeschafft. Damit schafft der Gesetz-geber den Begriff der Krise der Gesellschaft sowie die Unterscheidung zwischen eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen und „normalen“ Gesellschafter-darlehen ab.
Eine Übergangsvorschrift zu dem Komplex Eigenkapitalersatzrecht gibt es nicht.


III. Misssbrauchbekämpfung (Bestattungsfälle)

 

Auch die Gründung von Ein-Personen-GmbH´s wird vereinfacht, da bei diesen GmbH´s künftig auf die Stellung besonderer Sicherheitsleistungen (§ 7 Abs.2 Satz 3, § 19 Abs.4 GmbHG) verzichtet wird.

 

Gesellschaftsrecht
08.07.2008
Marion Leising, Ludwigsburg
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