Aufgrund der internationalen Verflechtungen der Wirtschaft gewinnt der grenzüberschreitende Einsatz von Arbeitnehmern ständig an Bedeutung. Der folgende Beitrag gibt einen Überblick über die arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Aspekte, die bei einer Entsendung von Arbeitnehmern in das Ausland zu beachten sind.
Eine Arbeitnehmerentsendung liegt grundsätzlich dann vor, wenn ein Arbeitnehmer auf Weisung seines inländischen Arbeitgebers (entsendendes Unternehmen) im Ausland eine – i.d.R. befristete – Beschäftigung für ihn ausübt (vgl. § 4 SGB IV). Im Fall einer unbefristeten Tätigkeit im Ausland spricht man demgegenüber von einer Versetzung oder einem Übertritt zu einer ausländischen Gesellschaft.
Da die Entsendung regelmäßig in den Kernbereich der arbeitsvertraglichen Beziehungen eingreift, bedarf es hierzu einer einvernehmlichen Änderung des Arbeitsvertrages. Einseitig – allein gestützt auf das Weisungsrecht – kann der Arbeitgeber eine Entsendung grundsätzlich nicht vornehmen. Etwas anderes gilt nur, wenn ein Einsatz des Arbeitnehmers im Ausland im Arbeitsvertrag ausdrücklich vorgesehen (Versetzungsklausel) oder von sehr kurzer Dauer (Dienstreisecharakter) ist.
Kernproblem der Auslandstätigkeit ist die Frage, ob im Einzelfall deutsches Recht oder Rechtsnormen des ausländischen Staates anzuwenden sind. Insoweit ist eine differenzierte Betrachtung nach Art und Weise des Auslandseinsatzes und der rechtlichen Qualität der jeweiligen Normen erforderlich.
Für vertragliche Schuldverhältnisse mit Auslandsberührung – hier Arbeitsverträge – gilt der Grundsatz der freien Rechtswahl (Art. 27 EGBGB). Danach obliegt die Entscheidung über das anzuwendende Recht (sog. Arbeitsvertragsstatut) primär den Vertragsparteien. Durch die Rechtswahl darf dem Arbeitnehmer allerdings nicht der Schutz entzogen werden, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach objektiven Anknüpfungspunkten – wie z.B. gewöhnlicher Erfüllungsort – anzuwenden wäre (Art. 30 Abs. 1 EGBGB).
Haben die Parteien keine Rechtswahl getroffen, findet grundsätzlich das Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes bzw. das der Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, Anwendung (Art. 30 Abs. 2 EGBGB). Allerdings können ggf. auch bestehende engere Verbindungen zu einem anderen Staat maßgeblich sein (Art. 30 Abs. 2 HS 2 EGBGB). Unabhängig hiervon gelten in jedem Fall zwingende Vorschriften des deutschen Rechts (Art. 34 EGBGB). Im Arbeitsrecht werden solche Bestimmungen als international zwingend angesehen, die nicht nur den Ausgleich zwischen den individuellen Parteiinteressen regeln sollen, sondern darüber hinaus aus Gemeinwohlinteressen unbedingt Geltung verlangen. International zwingend sind z.B. der Kündigungsschutz nach dem Schwerbehinderten- und Mutterschutzgesetz.
Bei der Suche nach dem anwendbaren Recht ist in mehreren Schritten vorzugehen. Beginnend mit der Frage, ob sich die Vertragsparteien auf die Anwendung eines bestimmten Rechts geeinigt haben, geht es in einem zweiten Schritt darum, das objektiv anwendbare Recht zu bestimmen. Dieses ist nicht nur bei fehlender Rechtswahl maßgebend, sondern auch dann, wenn die Rechtswahl dem Arbeitnehmer den ihm ohne diese Wahl zustehenden zwingenden arbeitsrechtlichen Schutz nehmen würde. Es kann demzufolge zu Mischformen kommen. Das so bestimmte Arbeitsvertragsstatut wird dann ggf. modifiziert durch international zwingende Regelungen und durch Regelungen über die Erfüllung des Arbeitsvertrages, bei denen stets das Recht des Erfüllungsortes maßgeblich ist.
Bei einer Entsendung wird üblicherweise parallel zum weiter bestehenden Inlands-Arbeitsvertrag ein weiterer Vertrag mit dem Unternehmen im Inland geschlossen. Dieser Vertrag regelt die aufgrund des Auslandseinsatzes sich ergebenden Fragen bzw. Rechte und Pflichten der Parteien. Alternativ hierzu können auch die Regelungen aus dem „Grund-Arbeitsvertrag“ übernommen und für die Dauer des Auslandseinsatzes modifiziert werden.
Beratungshinweis: Vor einer Entsendung sollten Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausdrücklich regeln, ob für die Auslandstätigkeit des Arbeitnehmers deutsches oder ausländisches Recht gelten soll. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Wahl ausländischen Rechts nicht von der Einhaltung der zwingenden deutschen Arbeitnehmerschutzvorschriften entbindet. Bei der Änderung des bestehenden Arbeitsvertrags ist zu beachten, dass der Arbeitgeber bei einer Entsendedauer von über einem Monat neben den wesentlichen Vertragsbedingungen laut Nachweisgesetz schriftlich die Dauer der Auslandstätigkeit, die Währung, in der das Arbeitsentgelt ausbezahlt wird, etwaiges mit dem Auslandsaufenthalt verbundenes zusätzliches Entgelt und Sachleistungen sowie die Bedingungen für die Rückkehr des Arbeitnehmers niederzulegen hat. Diese Bedingungen müssen dem Arbeitnehmer vor dessen Abreise ausgehändigt werden.
Bedeutsam sind bei einem Auslandseinsatz insbesondere auch die sozialrechtlichen Folgen für die gesetzliche Renten-, Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen- und Unfallversicherung. Es stellt sich die Frage, welche Rechtsordnung für die Versicherungs- und Beitragspflicht sowie für Leistungsansprüche des Beschäftigten oder seiner Angehörigen maßgeblich ist.
Der Anwendungsbereich der deutschen Sozialversicherung ist grundsätzlich auf das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik beschränkt (Territorialprinzip). Die Versicherungspflicht gilt für alle Personen, die im Inland beschäftigt oder selbstständig tätig sind (§ 3 SGB IV). Damit es aber bei vorübergehenden Auslandsaufenthalten nicht zu einer Unterbrechung der Biographie – beispielsweise im Bereich der Rentenversicherung – kommt, bleibt der Arbeitnehmer bei einer Entsendung bis zu einer bestimmten Dauer weiterhin in Deutschland sozialversicherungspflichtig (Ausstrahlung gem. § 4 SGB IV). Besteht dagegen das Arbeitsverhältnis zu einer ausländischen Tochtergesellschaft oder liegt eine dauerhafte Auslandstätigkeit vor, so ist der Arbeitnehmer ausschließlich bei der ausländischen Sozialversicherung beitragspflichtig und leistungsberechtigt.
Beschäftigungsverhältnis im Inland: Es müssen vertragliche Bindungen des Arbeitnehmers zu einem Arbeitgeber im Inland bestehen. Damit liegt keine Entsendung vor, wenn ein Arbeitnehmer im Ausland wohnt und dort von einem inländischen Arbeitgeber für eine Tätigkeit im Ausland angeworben wird. Wird ein Mitarbeiter eines Großunternehmens an eine selbstständige Tochterfirma im Ausland abgeordnet, bleibt die deutsche Sozialversicherungspflicht nur dann bestehen, wenn das Arbeitsentgelt weiter vom Mutterunternehmen gezahlt wird und dieses auch weisungsbefugt bleibt.
Zeitliche Begrenzung: Die Dauer der Entsendung muss infolge der Art der Tätigkeit oder vertraglich im Voraus bestimmt sein. Eine zeitliche Grenze wird gesetzlich nicht definiert. Die Rechtsprechung erkennt eine Obergrenze von zwei Jahren an, wobei auch eine längere Entsendung in Ausnahmefällen möglich ist, jedenfalls solange eine Rückkehr in das Heimatland beabsichtigt ist. Es muss gewährleistet sein, dass der Arbeitnehmer nach der Beendigung des Auslandsaufenthalts beim entsendenden Arbeitgeber weiter beschäftigt wird.
Bei der Entsendung innerhalb der EU sind Rechtsquellen des EG-Sozialrechts zu beachten, da gem. § 30 Abs. 2 SGB I dem Gemeinschaftsrecht der Vorrang vor dem nationalen Recht eingeräumt wird. Das supranationale Kollisionsrecht geht mithin der Regelung des § 4 SGB IV vor.
Eine EU-Verordnung mit Geltungsbereich für den Europäischen Wirtschaftsraum (EWG-VO Nr. 1408/71 v. 14.7.1971) regelt, dass der entsandte Arbeitnehmer unter folgenden Voraussetzungen allen Zweigen der deutschen Sozialversicherung unterliegt:
Ggf. ist auch eine Verlängerung um ein weiteres Jahr möglich, aber nur dann, wenn die Gründe dafür nicht vorhersehbar waren. Die Verlängerung muss vor Ablauf der ersten 12 Monate beantragt werden. Das Einverständnis der zuständigen Behörde des Beschäftigungsstaates ist erforderlich. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so kommt nur noch eine Ausnahmevereinbarung nach Art. 17 VO Nr. 1408/71 in Betracht. Danach können die zuständigen Behörden Ausnahmen vereinbaren, um die Weitergeltung der deutschen Rechtsvorschriften zu erreichen, wenn dies im Interesse des Arbeitnehmers liegt. Dazu ist ein formloser Antrag i.d.R. über den Arbeitgeber an die „Deutsche Verbindungsstelle Krankenversicherung Ausland“ (DVKA) zu richten. Regelmäßig wird eine Ausnahmegenehmigung für maximal vier Jahre erteilt.
Zur Verfahrensvereinfachung haben die EU-EWR-Mitgliedstaaten die Verwendung einheitlicher Vordrucke vereinbart. Der Entsendeausweis und der Verlängerungsantrag sind bei der DVKA erhältlich. Die DVKA ist neben der zuständigen Krankenkasse genereller Ansprechpartner. Ist der Arbeitnehmer nicht Pflicht- oder freiwilliges Mitglied einer deutschen gesetzlichen Krankenversicherung, so stellt die BfA das Formular aus.
Zwischenstaatliches Kollisionsrecht (Abkommensstaaten): Darüber hinaus hat Deutschland mit einigen Ländern Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen. Diese Abkommen sehen vor, dass aus Deutschland entsandte Arbeitnehmer nicht der ausländischen, sondern nur der deutschen Sozialversicherung unterliegen. Hier sollte man sich genau informieren, da die Reichweite der Abkommen unterschiedlich ist und zum Teil nur die Renten- oder Krankenversicherung betrifft. Bei der DVKA sind die für jedes Abkommensland notwendigen Vordrucke erhältlich.
Nationales Kollisionsrecht (vertragslose Staaten): Wird ein Arbeitnehmer eines deutschen Unternehmens in ein Land gesandt, das weder Vertragspartner eines Sozialversicherungsabkommens noch ein Mitgliedstaat der EU oder EWR ist, so greift auch hier die Regelung des § 4 SGB IV ein. Wegen der sonst vielfältigen Spezialregelungen des über- und zwischenstaatlichen Rechts liegt hier der Hauptanwendungsbereich der Vorschrift.
Prüfungsschema: Ist vor der Abreise ins Ausland noch keine Entscheidung gefallen, in welchem Land der Arbeitnehmer beitragspflichtig ist, ist es empfehlenswert, die ausländische Stelle um Aussetzung der Beiträge zu ersuchen und der deutschen Stelle eine Fortzahlung der Bezüge anzubieten.
Freiwillige Versicherung: Auch wenn ein deutscher Arbeitnehmer in Bezug auf die Sozialversicherung dem Recht eines ausländischen Tätigkeitsstaates unterliegt, kann er in Deutschland für einige Sparten der Sozialversicherung freiwillig Beiträge zahlen und damit den deutschen Versicherungsschutz aufrechterhalten. Beispielsweise besteht die Möglichkeit freiwilliger Versicherung bei der gesetzlichen Rentenversicherung, nicht aber bei der Arbeitslosen- und der Unfallversicherung. Trotz aller Abkommen und Vereinbarungen sind die Sozialleistungen bei einer Auslandsbeschäftigung nicht immer ausreichend. Zur Absicherung des Beschäftigten und auch des Arbeitgebers sollte vor einer Auslandsentsendung sehr genau geprüft werden, welche zusätzlichen Versicherungen abgeschlossen werden sollten.
Arbeitsvertragsrecht: Bei einer Entsendung gilt für den Arbeitsvertrag grundsätzlich freie Rechtswahl. Durch die Rechtswahl darf dem Arbeitnehmer allerdings nicht der arbeitsrechtliche Schutz entzogen werden, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach objektiven Anknüpfungspunkten anzuwenden wäre.
Sozialversicherungsrecht: Bei einer vorübergehenden Entsendung bleibt der Arbeitnehmer grundsätzlich in Deutschland sozialversicherungspflichtig. Inwieweit das über- und zwischenstaatliche Recht hier Ausnahmen vorsieht, ist im Einzelfall zu prüfen. Für die Auslandsentsendung in die EU/EWG-Länder ist in erster Linie EWG-VO 1408/71 ausschlaggebend, die bei einer Entsendungsdauer von nicht mehr als 12 Monaten vorsieht, dass der Arbeitnehmer weiterhin allen Zweigen der deutschen Sozialversicherung unterliegt. Zur Absicherung des Beschäftigten und auch des Arbeitgebers sollte vor einer Auslandsentsendung sehr genau geprüft werden, welche zusätzlichen Versicherungen abzuschließen sind.
Weitere Quellen: Maurer, Personaleinsatz im Ausland, 2003; Heuser/Heidenreich/Förster, Auslandsentsendung und Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer, 2003.